编者按：

近年来，随着中央反腐力度的不断加大，公职人员的法律意识逐渐提升，公职人员法律风险防控成也随之为一个热门的课题。公职人员犯罪的提前预防，不仅有助于公职人员守法执政、廉洁奉公，减少人才损失；还为刑辩律师拓展了业务渠道，形成刑事业务非诉化的新版块；更重要的是为国家节省了行政资源和司法资源，减少了内耗，也有利于国家反腐倡廉、依法治国方略的推进，可谓多赢之举。

2016年蚂蚁刑辩团队增设刑事法律风险防控业务版块，组建刑事法律风险防控小组，针对公职人员这一高危人群进行了重点研究。经过一年的研究和整理，形成了一定的成果，现精选出30个公职人员刑事法律风险相关问题进行解答，于蚂蚁刑辩研究公众号《每日一解》栏目持续发布，敬请关注。

委托理财获得的收益，是否算受贿？

    走向小康社会以后，理财成为了人们经常谈论的话题，哪家有点闲钱都会去想着做投资理财。公职人员也要居家过日子，委托他人进行财物规划也在情理之中。若是委托他人正常投资证券、期货，有赚有赔、有涨有跌，属于合法行为；若是打着委托理财的幌子，行腐败之实，则难逃法律的惩处。

   2007年，两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）明文规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

    虽然法律将委托理财型受贿规定的十分清楚，但在实践中还要综合个案证据，以客观、联系的视角深入分析行为的实质。

    关于“明知”的认定

    先来看以下案例：

   银行经理向某国家机关的领导何某推荐理财产品，何某说自己手头上未有这么多闲钱，银行经理表示让何某用自家房产证做抵押帮助其贷款，然后用贷款来的钱为其进行理财。何某遂把房产证交由银行经理。原来该银行经理有事请求该领导“照顾”。一年后，银行经理给何某十五万元告知是其理财的收益。但实际上房产证一直放在银行经理家的抽屉里。那么，何某是否构成受贿罪呢？

    受贿罪的基本情节为，“国家公务人员利用职务上的便利为他人谋取利益，收受财物的。”在前两期中已阐述在此不再说明，此重点说明委托理财的个性问题。我国刑法强调主客观的一致，此案例中关键是看何某是否知道这笔收益不是来自于其用房产作抵押的理财结果。若明知，那么即有主观上的故意，构成受贿罪。若何某仅以为这笔借款就是理财所得，那么恐怕将难以认定为受贿罪。

    值得一提的是，在实践中被告人时常会表示对理财结果不确定。比如，被告人表示，“我知道理财应该没有这么多钱，但没有想到会相差这么多”。在这种情况下，被告人的主观要件会被认定为“概括性故意”。所谓概括故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，只是对侵害范围与侵害性质的认识尚不明确的心理态度。在委托理财类受贿案件中，不需要被告人对理财盈亏具体数额明确认知，只要被告人具有概括性的受贿故意即可认定。

关于“出资与收益”的认定

   《意见》规定 “未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处”。对于第一种“未实际出资而获取收益”的情形，一般没有争议。但对于第二种“虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益”的情形，在实践中情况比较复杂，需要根据实际情况具体分析。

国家工作人员实际出资委托他人进行投资理财，一般有两种理财方式：一是将国家工作人员的资金单独建立账户，以独立账户的形式进行理财，这种情况下交易记录、盈亏情况、账户余额都比较明确，收益是否明显高于应得收益一目了然。另一种情况是委托人把国家工作人员的资金与自己的资金混同于一个账户进行投资理财。这种情况下则需要计算账户内所有收益，在此基础上按照资金比例区分两项资金的对应收益额，再由此确定委托人的应得收益额。

    另外，委托双方对理财项目的约定也会影响收益的计算方式。如果双方明确了具体投资项目，则基准收益就是这个项目的实际收益；如果委托时没有明确约定投资方向，完全由受托人自主决定，则首先要查明该笔资金的实际投资项目，基准收益同样是这个项目的实际收益。如果受托人把受托资金与其它资金混用，则基准收益为所有资金的实际收益，再按比例折算委托人的应得收益。